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　　修改后的《商標法》已于5月1日施行。本次修法亮點很多，其中關于馳名商標的規(guī)定格外引人注目。新《商標法》第十四條第五款規(guī)定：“生產(chǎn)、經(jīng)營者不得將‘馳名商標’字樣用于商品、商品包裝或者容器上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中�！钡谖迨�三條同時設定了罰則：“違反本法第十四條第五款規(guī)定的，由地方工商行政管理部門責令改正，處十萬元罰款�！鄙鲜鲆�(guī)定使馳名商標回歸其法律本義，與《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》和《與貿易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》（TRIPs協(xié)定）的精神一致。但是關于馳名商標用于廣告宣傳的問題，在具體執(zhí)法過程中，仍有一些問題值得思考。

　　一、“馳名商標”字樣禁止用于宣傳，那么， “well-known trademark”、“馳名”等與“馳名商標”相關或近似的字樣能否用于宣傳？

　　“馳名商標”一詞起源于《巴黎公約》，由英文“well-known trademark”翻譯而來。馳名商標制度設立的目的主要是為了彌補商標注冊制度的不足，制止他人傍名牌的不正當競爭行為，對相關公眾所熟知的商標在其未注冊的部分領域提供保護，防止消費者對商品來源產(chǎn)生混淆。新《商標法》借鑒國際立法的經(jīng)驗，進一步明確了馳名商標的內涵和“個案認定、被動保護”的原則。馳名商標的認定限于兩種情形：一是對未注冊馳名商標提供保護，二是擴大已經(jīng)注冊的馳名商標的保護范圍。

　　因此，從立法宗旨上分析，任何將馳名商標用途異化或泛化的行為，都違背法律本義。法律要禁止的“馳名商標”宣傳行為，不僅包括使用“馳名商標”字樣的行為，還應涵蓋使用“well-known trademark”、“馳名”等與“馳名商標”相關的字樣，以及通過其他方式明示或暗示商標“馳名”，表明其產(chǎn)品質量更佳、企業(yè)信譽更好，或其在特定領域、特定行業(yè)具有超越同行業(yè)經(jīng)營者地位的行為。

　　既然違背立法宗旨，那么工商機關能否據(jù)此對使用“well-known trademark”、“馳名”等與“馳名商標”相關字樣的行為實施處罰呢？

　　筆者認為不可。對執(zhí)法者而言，“法無授權即禁止”。法律沒有授權執(zhí)法部門對類似“馳名商標”宣傳行為進行處罰，執(zhí)法部門就不能自我授權、擅自擴大處罰范圍，只能以行政指導的方式加以規(guī)范。

　　二、已經(jīng)進入市場的標注“馳名商標”字樣的商品或已制作發(fā)布的馳名商標廣告，是否可繼續(xù)使用？

　　法律適用應當遵循“從舊兼從輕”原則。當一個行為發(fā)布在新法實施以前，此時優(yōu)先考慮的是適用舊法，即行為發(fā)生時的法律規(guī)定（從舊原則）；如果適用新法更有利于當事人，不認為是違法或新法處罰較輕的話，則應適用新法（從輕原則）。

　　顯然，對馳名商標宣傳行為應適用從舊原則。在新《商標法》施行前，已經(jīng)實際使用并投入市場的標注“馳名商標”字樣的商品，應當可以繼續(xù)銷售。

　　具體適用法律的時間節(jié)點，應以新法施行為準，即以2014年5月1日為準。對產(chǎn)品而言，應以其出廠日期為準；對廣告而言，應以其發(fā)布時間為準�！豆ど炭偩株P于執(zhí)行修改后的〈中華人民共和國商標法〉有關問題的通知》（工商標字〔2014〕81號）對此作了明確規(guī)定：“對于將‘馳名商標’字樣用于商品、商品包裝或者容器上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中的行為，適用修改后的商標法處理。但是，對于將‘馳名商標’字樣用于商品、商品包裝或者容器上并于2014年5月1日以前已經(jīng)進入流通領域的除外�！� 《通知》還規(guī)定：“商標違法行為發(fā)生在2014年5月1日以前的，適用修改前的商標法處理；商標違法行為發(fā)生在2014年5月1日以前且持續(xù)到2014年5月1日以后的，適用修改后的商標法處理。”

　　對于馳名商標廣告，因廣告媒介的不同，在具體處理方式上應作適當區(qū)分。對于已經(jīng)發(fā)布的“馳名商標”電視、網(wǎng)絡、報紙廣告，即使仍在廣告合同期內，也應當責令自2014年5月1日起停止發(fā)布，如發(fā)現(xiàn)繼續(xù)發(fā)布的，應當立即查處；而對于已經(jīng)發(fā)布的有一定持續(xù)時間的“馳名商標”平面廣告，如廣告牌等，因其發(fā)布在先，有一定存續(xù)時間，應當先責令其限期更改或撤除，當事人逾期不改的，再依法實施處罰。

　　三、馳名商標持有人可否以“一事不再罰”原則規(guī)避處罰，通過繳納一次罰款而繼續(xù)多次從事馳名商標宣傳？

　　《行政處罰法》第二十四條規(guī)定：“對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰�！边@就是“一事不再罰”原則。同一事實和同一理由是一事不再罰原則的共同要件，二者缺一不可。對于屢查屢犯者，并不適用這一原則。

　　相對于更改包裝的巨大成本以及“馳名商標”宣傳的潛在收益而言，不排除部分馳名商標持有人寧可繳納10萬元罰款，也要繼續(xù)使用“馳名商標”字樣從事宣傳。同時，他們也會提出“一事不再罰”的抗辯理由。

　　對此，工商部門應闡明法理，告知企業(yè)，已受處罰的違法行為不會根據(jù)同樣的法律規(guī)定再受處罰，但如果罰而未改或者屢查屢犯，則不再是同一違法行為，應當視作在不同時間發(fā)生的新的違法行為，不適用“一事不再罰”原則。

　　在處罰標準上，筆者認為，工商部門沒有自由裁量權。對于將“馳名商標”字樣用于宣傳的違法行為，應一律處以10萬元罰款，不能根據(jù)違法情節(jié)的不同處10萬元以下或10萬元以上不同金額的罰款。

　　四、對違反馳名商標禁宣條款的，處罰主體是廣告發(fā)布地工商部門，還是馳名商標持有人住所地工商部門？

　　《行政處罰法》第二十條規(guī)定：“行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級以上地方人民政府具有行政處罰權的行政機關管轄。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外�！� 從受處罰行為的性質來看，行政處罰的管轄應以行為發(fā)生地為依據(jù)，采取屬地主義原則。違法行為地包括違法行為著手地、經(jīng)過地、實施（發(fā)生）地和危害結果發(fā)生地。受處罰行為的核心要件是違法。違法行為發(fā)現(xiàn)地的行政機關都有管轄權，一般應由最先發(fā)現(xiàn)違法行為的行政機關管轄。此外，對于受處罰對象，應是“誰實施、誰受罰”，而不是“誰受益、誰受罰”。因此，違法發(fā)布馳名商標廣告的主體、廣告設計者也應列入受規(guī)制的主體范圍。

　　《工商總局關于執(zhí)行修改后的〈中華人民共和國商標法〉有關問題的通知》規(guī)定：“對于將‘馳名商標’字樣用于商品、商品包裝或者容器上，馳名商標持有人應承擔違法責任，由其住所地工商行政管理部門查處。住所地以外的工商行政管理部門發(fā)現(xiàn)上述違法行為的，移送其住所地工商行政管理部門查處。住所地不在中國境內或者因管轄權發(fā)生爭議的，由國家工商行政管理總局指定的工商行政管理部門查處�！�

　　此項規(guī)定既體現(xiàn)了行政處罰管轄的效率原則，也體現(xiàn)了行政處罰的地域管轄原則，有效避免了多頭執(zhí)法和重復執(zhí)法，也對屬地工商部門嚴格執(zhí)法提出了更高要求。工商部門要提高認識，加強執(zhí)法監(jiān)督，真正體現(xiàn)有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究，切實維護法律的權威性和統(tǒng)一性。

　　□江蘇省泰州工商局副局長　李友勝

    來源：中華商標協(xié)會網(wǎng)